Wetgeving ter vervanging DBA per 1 januari 2021 en uitleg gezagsverhouding door Belastingdienst

Het kabinet werkt aan wetgeving die de Wet DBA (Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties) moet vervangen per 1 januari 2021. Men wil maatregelen treffen om aan de onderkant van de arbeidsmarkt schijnzelfstandigheid en concurrentie op arbeidsvoorwaarden tegen te gaan. Daarnaast moet er meer duidelijkheid komen voor zelfstandigen en hun opdrachtgevers. De volgende maatregelen worden beoogd:

1. Opdrachtgeversverklaring: opdrachtgevers kunnen via een webmodule een verklaring “buiten dienstbetrekking” verkrijgen, indien uit de antwoorden blijkt dat geen sprake is van een dienstbetrekking. Hiermee wordt duidelijkheid over de kwalificatie van de arbeidsrelatie verschaft. Er wordt tevens een vrijwaring van loonheffing, premies werknemersverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage zorgverzekeringswet verkregen. De webmodule is gebaseerd op rechtspraak.
2. Verduidelijking gezag: zoals in het regeerakkoord afgesproken, wordt verduidelijkt wanneer sprake is van een gezagsverhouding. De Belastingdienst heeft “Beoordeling gezagsverhouding” gepubliceerd, waarin inzicht wordt gegeven in de elementen die onder het huidige recht en rechtspraak een rol spelen in de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding. Deze wordt hieronder nader toegelicht en is tevens te vinden op https://www.belastingdienst.nl/bibliotheek/handboeken/html/boeken/HL/bijlagen-beoordeling_gezagsverhouding.html .
3. Arbeidsovereenkomst bij laag tarief (ALT): het hanteren van een uurtarief van 15 – 18 euro per uur, in combinatie met een langere duur (3 maanden of langer) of inzet in de reguliere bedrijfsactiviteiten, leidt automatisch tot een “arbeidsovereenkomst ALT”. Dit ter bescherming van schijnzelfstandigen en om concurrentie op arbeidsvoorwaarden te voorkomen. De maatregel zal ongeveer 14% van de huidige zzp’ers betreffen die nu op dit lage uurtarief (aan de onderkant van de arbeidsmarkt) werkzaam zijn. Het automatisch omzetten van deze overeenkomsten van opdracht in een arbeidsovereenkomst levert echter spanning op met het EU recht op vrije vestiging (art. 49) en vrijheid van dienstverrichting (art. 56 VWEU) van zelfstandigen. Om deze reden kijkt het kabinet ook naar alternatieven, onder andere de invoering van een minimumtarief voor zzp’ers. De ACM (Autoriteit Consument en Markt heeft in een recente concept leidraad gesteld dat de Mededingingswet niet geldt voor zzp’ers die zij aan zij werken met werknemers. Gelet op het voornemen van het kabinet om per 2021 een minimum uurtarief in te voeren, heeft de ACM aangekondigd niet te zullen optreden tegen zzp’ers die afspraken maken over minimum uurtarieven https://www.acm.nl/nl/publicaties/acm-zzpers-kunnen-afspraken-maken-over-minimuminkomen .
4. Opt-out: aan de bovenkant van de arbeidsmarkt voor zzp’ers met een hoog uurtarief (75 euro of meer per uur) komt een opt-out van loonheffing en premies werknemersverzekeringen. Deze moet gezamenlijk worden aangevraagd (opdrachtnemer en opdrachtgever). Als achteraf toch sprake blijkt van een arbeidsovereenkomst, heeft de werkende geen recht op werknemersverzekeringen en is er sprake van een verlicht arbeidsrechtelijk regime.

Handleiding Beoordeling Gezagsverhouding

Om duidelijkheid te scheppen hoe de Belastingdienst de huidige Wet DBA toepast, is de Handleiding Beoordeling Gezagsverhouding opgesteld. De gezagsverhouding is één van de kenmerken van een arbeidsovereenkomst (HR 22 maart 2013, ECLI:HR:2013:BY9295). Er is sprake van een gezagsverhouding als de werkgever zeggenschap heeft over de manier waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd (materiële zeggenschap). Ook als de werkgever zich niet met de inhoud van het werk bemoeit maar wel voorschriften geeft inzake werktijden, omgang met derden, enzovoort, kan sprake zijn van formele zeggenschap. De belastingdienst betrekt zowel materiële als formele elementen in de totaal beoordeling van de gezagsverhouding (art. 7:660 BW), de zogenaamde “holistische” beoordeling. De belangrijkste elementen waar de Belastingdienst op toetst zijn:

1. leiding en toezicht
2. vergelijkbaarheid personeel
3. werktijden, locatie, materialen, hulpmiddelen en gereedschappen
4. manier waarop de werkende naar buiten toe treedt;
5. overige relevante aspecten

Ad 1. Leiding en toezicht
-> indicaties voor aanwezigheid van een gezagsverhouding: kan de opdrachtgever / inlener invloed uitoefenen op de wijze waarop de opdracht wordt uitgevoerd; is het resultaat niet duidelijk omschreven; stuurt de opdrachtnemer werknemers aan binnen de organisatie; heeft de werkende niet de wettelijk verplichte certificaten (maar de opdrachtgever wél); door regelgeving is het voor de werkende onmogelijk om zonder leiding en toezicht “buiten gezag” werkzaamheden te verrichten.

Ad 2. vergelijkbaarheid personeel
-> indicaties voor aanwezigheid van een gezagsverhouding: de werkende heeft eerder dezelfde werkzaamheden in een dienstverband voor opdrachtgever uitgevoerd; de werkzaamheden die de werkende verricht, vormen een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering (kernactiviteit); afspraken en voorschriften voor de werkende zijn vergelijkbaar met die voor het personeel; de werkzaamheden bestaan uit het opvangen van drukte tijdens piekmomenten of ziekte van personeel en worden normaal door werknemers met een dienstverband verricht; ; de werkende neemt deel aan bedrijfstrainingen, activiteiten, functioneringsgesprekken

Voorbeelden van activiteiten die wezenlijk onderdeel bedrijfsvoering vormen: – een chauffeur die rijdt voor een transportonderneming, een pizzakoerier die pizza’s rondbrengt voor een pizzaverkoper, enquêteur voor enquêtebureau, fruitplukker voor fruitkwekerij.

-> contra-indicatie van aanwezigheid van een gezagsverhouding: Indien de werkende specifieke kennis bezit die in de organisatie niet voorhanden is, als hij een duidelijk hogere beloning ontvangt, als hij een dusdanig hoge maatschappelijke positie heeft dat hij een gelijkwaardige onderhandeling kan voeren met de opdrachtgever.

Ad 3. werktijden, locatie, materialen, hulpmiddelen, gereedschappen: als de werkende niet vrij is in de keuze hiervan, is dat een indicatie voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding. Echter als de aard van het werk met zich meebrengt dat op een bepaalde plaats of tijdstip gewerkt moet worden, bijvoorbeeld op een bouwplaats, dan is dit niet automatisch een indicatie. Als de werkende eigen bedrijfsmiddelen gebruikt (bijv. bedrijfsauto, zaagmachine) is dat een contra-indicatie van een gezagsverhouding.

Ad 4. Manier waarop werknemer naar buiten toe treedt:
indicaties voor aanwezigheid van een gezagsverhouding: de werkende is verplicht bedrijfskleding of een uniform van de opdrachtgever te dragen; is verplicht visitekaartjes van het bedrijf te gebruiken bij klantencontact.

5. Overige relevante aspecten:
indicaties van aanwezigheid gezagsverhouding: opdrachtgever is aansprakelijk voor risico’s zoals schade bij derden veroorzaakt; schrijft een verplichte bedrijfs-of beroepsaansprakelijkheid voor; de verantwoordelijkheid voor door werkende gemaakte fouten ligt bij opdrachtgever; het is de werkende niet toegestaan voor andere opdrachtgevers te werken, het opnemen van een concurrentie / relatiebeding, het doorbetalen van loon tijdens ziekte en vakantie.

Auteur: Femke Luijkx